甲與乙在民國105年結婚，育有兩子，活潑天真可愛，然甲某日因工作之故，認識身材火辣某丙，雙方天雷勾動地火，甲將對乙的誓言拋諸腦後，丙亦不在乎甲已婚身分，從民國107年多次發生通姦相姦行為，詎，民國109年遭乙因查看甲之訊始獲上情，憤而委任律師提出通姦告訴，經檢察署受理，並偵查中，請問

 

(一)      民國109年5月29日，司法院釋字第791號解釋宣告刑法通姦罪違憲且立即失效，就此，某甲在偵查中可否主張司法院釋字第791號解釋主張條文已經違憲，請檢察官考量斟酌司法院釋字第791號解釋?

 

(二)      某甲獲知通姦罪違憲後，認為連大法官也是性情中人，老天爺也成全伊跟某丙淒美的愛情故事，於是立馬相約某丙明天於台北市內湖薇閣開房間，用性器接合方式跟大法官致敬，對於某丙擔心法律責任，某甲告知：「放心啦，都違憲了，沒有法律責任了啦。」請問婚姻關係存續中，於他人性器接合，真的如甲所述，沒有法律責任了嗎?

 

 

 

就(一)的部分，因為我國刑事訴訟法第252條第4款規定：「案件有左列情形之一者，應為不起訴之處分：…四、犯罪後之法律已廢止其刑罰者..」以及同法第302條第4款：「  案件有左列情形之一者，應諭知免訴之判決：…四、犯罪後之法律已廢止其刑罰者。…」所以很無奈，檢察官應該會為不起訴處分。

 

就(二)部分，雖然大法官認為通姦罪違憲，但還是有民事侵害配偶權喔，這個部分要注意喔，可以參考按「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者，亦同。又不法侵害他人之人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，前項規定，於不法侵害他人基於配偶關係之身分法益，而情節重大者，準用之，民法第184條第1項、第195條第1項、第3項分別定有明文。是侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院54年台上字第1523號、49年台上字第2323號判例意旨參照）。通姦之足以破壞夫妻間之共同生活而非法之所許，此從公序良俗之觀點可得斷言，婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利（最高法院55年台上字第2053號判例意旨參照）。所以大家不要以為通姦罪除罪化後，就沒有法律責任喔。

 

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